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这一切，正如毛泽东同志所说：帝国主义列强侵人中国的目的，绝不是要把封建的中国变成资本主义的中国。

毫无疑问，如果真的能够用科学的基准控制行政自由裁量权，那显然要优于原则控制。这个规定对行政主体而言是刚性的，即不再有选择余地了，其非常典型地将行政主体作为权利范畴的东西变成了行政义务。

一定意义上讲，行政自由裁量基准的命题本身就是一个伪命题。)这些观点都非常新颖，其新颖性主要表现在他们大多都否定了传统行政法学中关于控制行政自由裁量权的理论，而从一个全新的角度规范行政自由裁量权的行使。而给付行政正是公众所需要的行政模式，因为在这样的模式下，公众可以得到来自行政系统的公共服务和其他社会协助以及社会福利。然而，行政主体从国家行政权力的角度出发又必须适当地处置这样的裁量性的问题，这便产生了其自由选择的问题[9]。通过这样的分解，使每一个行政事务得到具体的处置而不是抽象的处置，得到有效的处理而不是得到无效的处理。

显然，作为一种制度其就具有对相关主体进行规范的约束力。基于这一点，笔者认为，要对行政自由裁量基准的问题作出合理回答，首先必须将视野放在理论范畴中。【文章来源】 《政治与法律》2013年第8期（总第219期），本文发表时有略有修改，此处为原稿。

按照施米特关于制宪和修宪二分的理论，修宪的边界在于不能够破宪。其二，人权的根本规范性。《1907 和平解决国际争端公约》是这方面的最早尝试，1949年的日内瓦四公约[43]的共同第二条中明晰了战争如何开始？这一法律问题：或者通过宣战（declaration of war）或者通过武装冲突（armed conflicts）[44]。1941年8月14日《大西洋宪章》决定在第二次世界大战后的世界恢复和平秩序，开启了建立侵略国的非军事化和政治制度民主化的国际努力。

成功的革命显示，成文宪法至上存在着更高的法原理，依据该原理，根据革命而应该承认日本宪法具有效力。[34] Carl Schmitt，Die Verfassungslehre, 8. Aufl., Berlin: Duncker Humblot; 1993, S.14. [35] [日]美浓部达吉：《宪法学原理》，欧宗佑、和作霖译，汤唯点校，中国政法大学出版社2003年版，第403页。

芦部信喜和高桥和之关于日本宪法前言意图的理解和对和平宪法本质的论证又受到了二战之后德国新康德主义法学派的影响。著名宪法学家毛茨（T. Maunz） 和杜里希（G. Dürig）在其经典著作《基本法评论》中采用广义的方式理解宪法修改并将其总结为七种方式或者形式：第一，德国基本法文字的修订。从这个意义上讲，掏空宪法核心的宪法修改不能被认为是一种修宪权的正当行使。德国基本法修宪限制的本意在于防止立法机关通过法律形式主义的方式（auf dem formal-legalistischen Weg）而滥用修宪权来颠覆业已建立的宪法秩序（Verfassungsordnung）。

其次，修宪限制理论实际上区分了宪法规范的效力层级，宪法规范中宣示或者隐含对于宪法存立具有本质重要性的规范才是宪法核心，而在宪法核心之外的其他普通规范，仍然可以通过修宪程序而变更。凯尔森赖以建构其法律效力层级体系的合法性来源在于他所假设的一个不可再被向后推导的基本规范（Grundnorm），这个基本规范成为了国家法秩序的正当性源泉。人权与国民主权共同立足于个人尊严的原理之上成为了近代宪法的本质与理念，修宪权不能变更宪法之根本规范的人权原则。战争结束后，日本军队在相对较短的时间内解除了武装，在麦克阿瑟10月16日的一份声明中，他宣称：今天日本各地已经完全解除了武装力量，军队已不复存在了。

1996年联邦宪法法院的判例[39]明确指出基本法第79条第三款所内涵的修宪限制不仅及于基本法第1条第一款的人性尊严条款而且也适用于第1条第二款所明文宣示的：德国人民信奉不可侵犯的和不可转让的人权是所有人类社会、世界和平和正义的基础。再次，针对修宪条款本身能否修改的问题，笔者认为应该承认修宪条款对于宪法核心理论实证化的巨大作用，修宪条款本身的功能就在于维护宪法本身的至上权威、防止宪法沦为恣意的政治游戏，故对修宪条款的修改应该被置于宪法修改限制理论最为严格的适用标准上，无论是对修宪程序、修宪时机还是对修宪条款自身规定的修宪范围上的修改都会危及不可变更的宪法核心

同于世界上大部分实证宪法，为了使静态的宪法条文能有弹性的适应现实宪法生活中各种力量运作与妥协，德日两国宪法容许其规范在不同的条件下加以修改或就个别条文加以删除。[15] 同上，邱静书，第122页。

易言之，宪法修改仅仅是宪法的自我更新，绝非宪法的自我破坏或者废弃。（三）荷斯特·耶姆克宪法内涵性之修宪理论 德国基本法时期的宪法学家荷斯特?耶姆克（Horst Ehmke）对宪法修改持有界限的理论,他于1953年出版的《宪法修改的界限》[7]一书可视为二战后德国公法学者在修宪问题上的代表性作品。包霞琴：90年代后日本修宪论及其特点分析，《日本研究》2004年第2期。[12] 宫泽俊义认为：接受波茨坦公告的意义是日本政治体制的最终决定权属于国民……这样的变革，不仅日本政府是根本不可能合法做到的，即使依照天皇的意志，也不可能合法完成……这个事情是宪法意义上的革命……投降就完成了一次革命……通过8月革命，日本政治的根本前提就从神权主义变成国民主权主义了。由于第9条的修订难度比较高，安倍内阁也在改变修宪策略——日本自由民主党（Liberal Democratic Party /LDP）于2012年4月27日公布了日本国宪法修改草案[48]，该草案规定国会两院的简单多数即可提出宪法修正的议案，然后将宪法修改交付国民投票，并且经过有效投票人数的简单多数就可以通过宪法修正案。[6]虽然很多学者批判该基本规范为不可证实的且必须求助于自然法的观念来正当化，但我们必须看到凯尔森所谓的基本规范是一个超实证宪法的效力来源，它是法秩序在逻辑上逆推的一个必然，对于这个基本规范，实证宪法是不能够变更和修改的。

卡尔•施米特严格区分了制宪权（Pouvoir constituant）与修宪权（Verfassungs?ndernde Gewalt），并指出：制宪权是一种构成有关国家的政治性实在的样式与形态的、具体性的整体决断（或曰综合决断）的政治意志，是一种不包括修宪权的纯粹的法秩序的创立权，而修宪权则属于被宪法所制定的权力。曾经是伊拉克临时政府《过渡行政法》(Transitional Administrative Law (TAL))起草委员会法律顾问之一的纽约大学法学院Noah Feldman教授认为外造宪政主义(imposed constitutionalism)在早期德日制宪中曾经发挥了积极的作用，而在晚近诸如东帝汶、阿富汗、伊拉克等国的制宪过程中面临着人民自决权 (self-determination) 的强烈影响。

中国台湾地区宪法学家陈慈阳教授系统阐释了德国宪法学说上宪法核心的概念，在他看来，宪法核心是指以人性尊严与以人的基本价值为基础的自由民主宪法秩序，以及为了保障此秩序所必要的诸如法治国家、权力分立、正当法律程序与社会国原则等宪法基本原则。[38] 同时，从凯尔森纯粹法学派的角度来看，基本法第79条和第26条也形成了一个效力层级体系。

当修宪条款本身被修改时，修宪条款本身的拘束力被破坏殆尽，宪法内核被侵蚀的可能性就会迫在眉睫，其后果极有可能是宪法的自杀行为，在这方面大陆法系的宪法学说应该深刻吸取魏玛宪法第76条本身被修改之后惨遭破坏的教训。涂云新，武汉大学法学院博士研究生，挪威奥斯陆大学（University of Oslo）国际法硕士。

二、宪法修改限制理论的功能导向——宪法核心之保障 （一） 宪法核心的概念内涵 宪法核心（Verfassungskern）有时也被称为宪法核。成功的革命显示，成文宪法至上存在着更高的法原理，依据该原理，根据革命而应该承认日本宪法具有效力。[45] [日] 芦部信喜著，林来梵等译：《宪法》（第三版），北京大学出版社2006年版，第53-54页。[5] [德] 卡尔?施米特：《宪法学说》，刘锋译，世纪出版集团/上海人民出版社2005年版，第116页。

关于宪法核心理论还可参见奥地利学者的论述，Peter Pernthaler, Der Verfassungskern Gesamtaenderung und Durchbrechung der Verfassung im Lichte der Theorie, Rechtsprechung und europaeischen Verfassungskultu, Wien: Manz, 1998. [19] 龙晟：《宪法核心理论刍议》，《上海政法学院学报》2011年第3期。[2] 日本名城大学（Meijo University Nagoya）教授Hisao Kuriki肯定了德日宪法中的所谓宪法核心理论（Der Kern der Verfassung）参见Hisao Kuriki: Die Theorie der Verfassungsentwicklung, im Verfassungswandel, Verfassungsinterpretation, Vortr?ge für deutsch-japanischen Symposien in Tokyo 2004 und Freiburg 2005, Berlin: Duncker Humblot, 2010. S.14. [3] 德国古典宪法学说代表性人物Georg Jellinek曾著有《宪法修改和宪法变迁》，参看Georg Jellinek, Verfassungs?nderung und Verfassungswandlung, Berlin: O. Haring, 1906. 该书专门探讨宪法修改的界限问题。

正如中国著名的比较宪法学家王世杰和钱端生先生所言，宪法无论在形式上或在实际上，都不含有不可变性。其条文为国际法、联邦法的组成部分国际法的一般规则构成联邦法的组成部分。

其二，从实证国际法的角度看，波茨坦公告限定了日本的战争权限，日本对该公告的接受表明日本愿意履行其国际法义务。它们优先于各项法律并对联邦领土内的居民直接产生权力和义务。

因此修宪权只是一种在保持宪法的条件下、按照宪法律规定的程序做出变更、补充、增删的权力，而不是一种制定新宪法的权力。第三，修改修宪条款，即使是在国民投票的情况下为之，都会导致修宪权侵入制宪权，若修宪条款本身可以被变更，则这种变更就极有可能导致先前制宪权行使的意义被后来的修宪权抛弃或者置换。[13] [日] 山下威士著，[日]，真水康树：《8月革命说与4月制定说——日本国宪法是何时制定的？》，《北大国际法与比较法评论》2010年第10期。人权与国民主权共同立足于个人尊严的原理之上成为了近代宪法的本质与理念，修宪权不能变更宪法之根本规范的人权原则。

由此可见，日本现任内阁推动修宪的目的在于通过修改《日本国宪法》第96条来最终修改其宪法的第9条。循着凯尔森纯粹法学的观点，宪法之修改只能经过严格的修宪程序为之，且修改的界限在于维护和贯彻基本规范蕴含的法价值和法理念。

一、宪法修改的限制理论 在宪法修改有无限制的理论争议中，学界存在着无限制说和有限制说两种截然对立的观点。而波茨坦公告可以被视为1945年制定的《联合国宪章》的准备文件（Travaux Préparatoires），而日本接受《联合国宪章》并成为其一员，这就意味着日本仍然受到相关战争权条款的国际法约束，从而我们可以得出结论：宪章第51条之自卫权条款并不适用于日本。

[49] 李浩培：《强行法与国际法》，载《李浩培文选》，法律出版社2000年版，第493页。[44] 日内瓦第一公约在考虑到经由武装冲突而导致战争状态进入的情况时指出：本公约适用于两个或两个以上缔约国间所发生之一切经过宣战的战争或任何其他武装冲突，即使其中一国不承认有战争状态。